No recuerdo muchas cosas, pero sí algunas, de los tres cursos de Derecho que estudié antes de caerme del caballo. Una de ellas fue una excelente explicación de por qué el suicidio no debía tipificarse en el Código Penal: sería el único delito en el que se castigaría más la tentativa que la comisión del delito (si se comete con éxito, la responsabilidad del delincuente queda extinguida precisamente por el éxito en la comisión del delito) con lo que la necesaria proporcionalidad de la pena sería imposible.
Como entonces la justicia universal no estaba sobre la agenda no caímos en que no es el único delito que sólo se castiga si no es exitoso. Lo vemos estos días cuando se opone a la investigación por el golpe de Estado de 1936 la irretroactividad de las penas. El general Sanjurjo fue castigado por el golpe de Estado que intentó en 1932: muy levemente, dado que el gobierno de Lerroux y la CEDA lo indultaron en 1934 al llegar al poder. El teniente coronel Tejero fue castigado por su golpe de Estado de 1981. Ambos fracasaron en su intención de tumbar la legalidad vigente y por ello esa legalidad se les aplicó. Pero, ¿y si hubieran triunfado? Si Sanjurjo o Tejero hubieran conseguido instaurar una dictadura a partir de su golpe de Estado habrían impuesto una legalidad que no sólo no condenaría su sedición, sino que colocaría a ésta como la piedra fundacional del nuevo Estado. Eso mismo hizo Franco al terminar con éxito la guerra: su golpe de Estado y sus crímenes no eran delito sino que eran la Ley (las desapariciones forzosas no dejaron de ser delito, porque el franquismo no presumía de ellas, sólo las practicaba sistemáticamente; tampoco el robo de niños, que nunca ha sido amnistiado). Como ocurre a Porfirio Lobo en Honduras: su participación en el golpe de Estado le llevaría a la cárcel si hubiera fracasado, pero el éxito le ha permitido amnistiarse y algún jurista en el futuro dirá que tal éxito impide juzgarle.
El golpe de Estado, como el suicidio, sólo puede ser penado si fracasa. Para no incurrir en tal disparate y respetar el principio de proporcionalidad de las penas se despenalizó el suicidio. Al fin y al cabo el suicida dispuesto a morir no modificará sus actos por una supuesta pena en caso de fracaso: en todo caso pondrá más empeño en tener éxito. Pero parece absurdo que el Derecho no pene la comisión de un golpe de Estado, pues en ese caso el Derecho castigaría las violaciones de partes de la Ley pero no la violación de toda la Ley. Así que para un mal estudiante de tercero de Derecho, como fui yo, sólo cabe una posibilidad: interpretar que en el caso de golpes de Estado hay un choque entre los principios de legalidad, proporcionalidad e irretroactividad de la norma penal. Y que la única forma de salvar tal choque es considerar el golpe de Estado un delito universal (es decir, ilimitado en el espacio pero también en el tiempo) y que por tanto puede ser castigado retroactivamente porque es nula toda convalidación de su éxito.
Seguro que algún jurista en la sala tiene una solución mejor, pero así, entre concentración contra la impunidad y enlace de alternativas, no se me ocurre otra solución.
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